Guarda Compartilhada: Um Caminho para Inibir a Alienação Parental 27/03/2013 Carla Alonso Barreiro Núñez
Resumo: A guarda compartilhada deve ser aplicada em casos de separação[2], quando houver litígio ou consenso, pois aquela possibilitará à criança ou adolescente o efetivo convívio com os seus genitores e, por outro lado, possibilitará que quaisquer dos pais separados não usem o filho como moeda de troca, culminando num processo de Alienação Parental.
Sumário: 1 Introdução; 2 Guarda Compartilhada; 3 Alienação Parental; 4 A Guarda Compartilhada como meio de evitar a Alienação Parental; 5 Referências.
[...] Eu moro com a minha mãe
Mas meu pai vem me visitar
Eu moro na rua
Não tenho ninguém
Eu moro em qualquer lugar…
Mas meu pai vem me visitar
Eu moro na rua
Não tenho ninguém
Eu moro em qualquer lugar…
Já morei em tanta casa
Que nem me lembro mais
Eu moro com os meus pais [...]
Que nem me lembro mais
Eu moro com os meus pais [...]
Pais e Filhos
Legião Urbana
Composição: Dado Villa-Lobos / Renato Russo / Marcelo Bonfá
1 Introdução
Tendo em vista o grande número de litígios nos divórcios judiciais (quando celebrado o casamento), bem como nas dissoluções de união estável (quando estabelecida a convivência por união estável), nos quais é discutida a guarda da criança ou adolescente, assim como o direito de visita ou o direito de convivência de quem não permanecerá com os cuidados destes, sem que haja uma efetiva aplicação do instituto da guarda compartilhada, faz-se necessária uma discussão sobre este tema, com a finalidade de esclarecer a aplicação e eficácia do instituto mencionado.
Não há como se ignorar que os restos do amor, da paixão e o fogo do ódio é que ditam o ritmo dos fins dos casamentos e uniões estáveis litigiosos, na estrada do Poder Judiciário, não sendo diferente a cadência e o compasso da instabilidade, quando na guerra envolve-se a disputa de guarda de filhos do casal.
O ser humano tomado pelo maior gigante da alma, o egoísmo, olvida-se do melhor interesse da criança ou do adolescente, tão somente, lembrando-se de atender aos seus desejos mais egocêntricos, quando do fim de uma sociedade conjugal, chegando ao ponto, muitas vezes, de cometer a Alienação Parental.
É válido salientar que o homem (genitor/pai) e a mulher (genitora/mãe) se separam, pois já não mais existe a relação de conjugalidade entre eles, mas que os filhos jamais se separarão de cada um deles (relação de parentalidade), não se tratando, portanto, de objeto de disputa e de desejos mesquinhos dos pais, mas sim de sujeitos de direitos, que precisam ser reconhecidos nesta condição.
2 Guarda Compartilhada
Partindo-se das premissas apontadas acima, entende-se que a guarda compartilhada seria a melhor forma de se evitar a condenação da criança ou adolescente inocente, à pena de afastamento de um de seus pais, que somente os visitará, não podendo repartir as alegrias, as vitórias, as derrotas e as vivências simples do cotidiano de um ser humano em fase de extrema descoberta e auto-conhecimento, quando estabelecida uma guarda unilateral.[3]
A guarda compartilhada é um novo instituto jurídico, incluído no Código Civil pátrio, através da Lei Federal n°. 11.698/2008[4], que acresceu os seguintes dispositivos:
Código Civil de 2002
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão[5] para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho[6].
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (grifo nosso)
Da análise das normas acima expostas, verifica-se que a guarda compartilhada, aquela exercida por ambos os genitores (através do exercício conjunto da autoridade parental), deve ser aplicada como regra, ao passo que a guarda unilateral, deve ser estabelecida excepcionalmente, quando não houver acordo entre as partes conflitantes.
É oportuno elucidar que a guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada, pois nesta, quando a criança ou adolescente está com um dos pais, ele exercerá exclusiva e totalmente o poder familiar, ao passo que naquela, mesmo que a custódia física esteja com um dos genitores, os dois terão autoridade legal sobre o filho, de forma integrativa.
Contudo, para melhor aplicação da guarda compartilhada nos casos litigiosos concretos, que batem à porta do Judiciário, os Magistrados, os membros do Ministério Público, os Defensores Públicos e os Advogados devem recorrer ao auxílio técnico de equipe multidisciplinar, formada, pelo menos, por Assistentes Sociais e Psicólogos, que devem acompanhar a demanda, por meio de entrevistas individuais, com o grupo familiar e visitas sociais (à escola da criança ou adolescente; à residência de cada um dos pais; e a outros lugares necessários freqüentados por aquelas e estes).
Não há como deixar de reconhecer que a salutar convivência contínua de uma criança ou um adolescente com seu pai e sua mãe é de fundamental importância para a formação de uma personalidade saudável. Por isto, a efetiva aplicação da guarda compartilhada pode proporcionar aos filhos do litígio (ou até mesmo do consenso) a oportunidade de comungar da companhia, educação e dedicação de ambos os pais, que exercem papéis e funções diferentes e essenciais na vida dos filhos.
A falta de consenso entre os adultos litigantes não é fator determinante para a guarda compartilhada ser fadada ao sucesso ou ao insucesso, pois estes fatores influenciariam, da mesma forma, na aplicação da guarda monoparental. Em verdade, o problema está nos adultos conflitantes, que devem se despojar de seus egos para conseguirem enxergar um outro ser, além do umbigo: o próprio filho.
É de bem se ver que, como aduz a Psicóloga e Psicanalista, Maria Antonieta Pisano Motta[7], “nos arranjos tradicionais de guarda[8] um dos genitores DEIXA DE SER o guardião que era até a vigência do casamento e passa a ser um visitante com direito a vigiar”.
Há de se convir que a relação de um pai/mãe visitante com o seu filho, num cenário de guarda unilateral, é marcada pela convenção do tempo, pelo contar das horas, pelo tic tac do relógio, até o momento da devolução da criança ou adolescente ao guardião. Sem esquecer de mencionar que, normalmente, o genitor não guardião se limita a encontrar a prole cerca de 8 (oito) dias no mês.
Sendo assim, a guarda compartilhada imposta (por sentença) ou por consenso entre as partes, ainda será a via mais salutar para refletir o exercício do poder parental responsável, em situação de igualdade, de forma a gerar menos sofrimento ao infante ou adolescente.
Quanto à paternidade-maternidade responsável, a própria Constituição Federal vigente traz no corpo de seu texto esta previsão, na qualidade de princípio, conforme se depreende da leitura da norma contida no parágrafo sétimo, do artigo 226, in verbis:
Constituição Federal de 1988[9]
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (Grifo nosso.)
No que concerne à igualdade substancial entre homens e mulheres, inclusive no exercício desta paternidade-maternidade responsável, é de bem se ver que a Constituição Federal de 1998 traz no caput do artigo 5°, o Princípio da Igualdade, prevendo que todos são iguais perante a lei. Neste mesmo dispositivo, porém no inciso I, resta uma previsão expressa de que homens e mulheres são iguais em direitos e deveres. Para reforçar esta norma, a Carta Magna, no artigo 226, dita que homens e mulheres devem exercer direitos e deveres, na sociedade conjugal, de forma igualitária, ou seja, com isonomia. Para melhor visualização das regras apontadas, vale a análise da transcrição delas:
Constituição Federal de 1988[10]
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
[...]
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[...]
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Entretanto, cumpre esclarecer que as diferenças relativas ao gênero feminino e ao masculino devem ser respeitadas (um exemplo disto é o direito social à licença a maternidade conferida à mulher).
É importante salientar que o contexto social modificou-se e que a tradicional família patriarcal não existe mais, pois nos tempos modernos a mulher ganhou o mercado de trabalho, assim como o homem, não mais exercendo o papel apenas de dona de casa e mãe, razão pelas quais as tarefas domésticas e de educação dos filhos passaram a ser divididas entre o homem (pai) e a mulher (mãe).
Assim, com a mudança e a quebra deste paradigma não há mais como se defender, em caso de separação de casais que possuam filhos, a definição de uma guarda unilateral, pois esta não mais atende aos anseios das famílias modernas. Deve-se, portanto, aplicar a guarda compartilhada, para que haja o efetivo exercício da parentalidade responsável e à concessão do benefício do pleno convívio da criança ou adolescente com ambos os pais.
3 Alienação Parental
A Alienação Parental[11] ocorre quando o genitor guardião de uma criança ou adolescente ou avós ou quem tenha estes sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, acaba por implantar falsas e distorcidas memórias, desfazendo a real imagem do genitor visitante, através de uma campanha de desqualificação reiterada da conduta deste no exercício da paternidade ou maternidade.
Em 26/08/2010, foi editada a Lei n°. 12.318[12], que instituiu a Alienação Parental no Ordenamento Jurídico Brasileiro e entrou em vigor na data de sua publicação. Por aquele diploma legal restou entendido que:
Lei n°. 12.318/2010[13]
Art. 2o Considera-se ato de Alienação Parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
A Alienação Parental, portanto, é um processo de programação de uma criança ou adolescente para que odeie um de seus genitores, sem justificativa, configurando-se em ato antiético, que fere frontalmente o dever de cuidado[14].
É de bem se ver que a Lei específica tem a função de conscientizar a sociedade, pois traz um instituto jurídico novo para tratar de um problema velho! A informação é uma forma eficaz de combate à alienação parental.
O fato é tão grave que muitas vezes o alienante, ao implantar as falsas memórias, já não mais distingue o que é mentira e verdade, passando a acreditar nas suas versões fantasiosas como se fosse realidade. Conseqüentemente, a criança ou adolescente que está sob sua custódia, também, terão dificuldades de diferenciar o fato da versão.
Jorge Trindade[15], ao trazer suas considerações finais sobre o que denomina, seguindo a linha de Richard Gardner, de Síndrome da Alienação Parental, conclui que “o alienador, como todo abusador, é um ladrão da infância, que utiliza a inocência da criança para atacar o outro. A inocência e a infância, uma vez roubadas, não podem mais ser devolvidas”.
A campanha de desqualificação reiterada da conduta do genitor ou genitora visitante alienado, no exercício da paternidade ou maternidade, pode ser identificada por diversas atitudes adotadas pelo pai ou mãe guardião alienantes ou avós ou quem tenha a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, dentre outras:
· Impedir que cartas ou correspondências cheguem ao filho;
· Desvalorizar qualquer conduta do genitor visitante;
· Adotar decisões essenciais e não permitir a participação do genitor visitante;
· Impedir que o genitor alienado tenha acesso ao filho, inclusive, atrapalhando os dias de visitas e férias escolares;
· Ameaçar o abandono do filho, caso ele passe a se aproximar e a ter mais afeto pelo genitor alienado;
· Mudar de endereço (muitas vezes de Cidade, Estado ou País) sem comunicar ao genitor visitante, inclusive com o fim de dificultar a convivência familiar deste com o filho;
· Desmoralizar, destruir e desconstruir a real imagem do genitor alienado;
· Imputar falsas denúncias[16] contra o genitor alienado, principalmente a de abuso sexual, pois estas possibilitam o impedimento provisório, pela própria Justiça, daquele ter acesso à prole.
Este rol de condutas alienadoras, praticadas no abuso do poder parental, é tão extenso, que nem a lei[17] que estabeleceu a Alienação Parental como instituto jurídico, trouxe, no parágrafo único do seu artigo 2°, um rol taxativo, mas sim exemplificativo, conforme segue:
Lei n°. 12.318/2010
Artigo 2°. [...]
Parágrafo único. São formas exemplificativas de Alienação Parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; (direito de visita)
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
A lei n°. 12.318/2010, além de trazer regras de direito material, apresenta em seu bojo o procedimento a ser adotado em caso de declaração (a requerimento ou de ofício) de indício de ato de Alienação Parental, que pode ocorrer em qualquer momento processual (em ação autônoma ou incidental).
Ordena a citada legislação que o processo tenha tramitação prioritária e que o magistrado determine, com urgência, após a ouvida de representante do Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para salvaguardar a integridade psíquica da criança ou adolescente vitimada, inclusive para garantir sua convivência com genitor alienado ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, quando for o caso. Ainda, se necessário, o juiz determinará a realização de perícia psicológica ou biopsicossocial.
O magistrado deverá, também, assegurar à criança ou ao adolescente, assim como ao genitor alienado, a garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica daqueles, que deverá ser declarado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas assistidas.
O laudo pericial[18], decorrente de ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, deverá ser embasado e construído através de “entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor” (conforme artigo 5°. §1°. da Lei específica), dentre outras medidas e análises, tudo em conformidade com a necessidade que o caso concreto apresentar. Esta perícia deverá ser apresentada dentro do prazo de 90 (noventa) dias, prorrogável, exclusivamente, por ordem judicial, baseada em justificativa circunstanciada.
Constatada a prática de Alienação Parental ou conduta que dificulte a convivência da criança ou adolescente com genitor alienado, poderá o magistrado, sem prejuízo da responsabilidade civil ou criminal do alienador, aplicar cumulativamente ou não a seguintes medidas previstas no artigo 6°. da Lei 12.318/2010[19]:
Lei n°. 12.318/2010
Artigo 6°. [...]
I - declarar a ocorrência de Alienação Parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.
Seguindo a inteligência do Código Civil de 2002, a Lei 12.318/2010, em seu artigo 7°, também, prevê a regra de aplicação da guarda compartilhada, de forma que estabelece que na hipótese de não ser possível a sua aplicação, quando da atribuição ou alteração da guarda, esta será direcionada, por preferência, ao genitor que viabilize a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor.
A criança e o adolescente, enquanto seres vulneráveis, pela própria condição física, psíquica (emocional), social e espiritual, devem gozar de um ambiente doméstico propício ao desenvolvimento de sua personalidade humana, que, desta forma, não deve ser um palco para guerras mesquinhas e vis.
Ao reverso, as relações familiares devem ser norteadas pelos princípios da dignidade humana, solidariedade, afetividade, cuidado, pois é no seio da família que o ser humano se desnuda de suas máscaras e apresenta a sua maior vulnerabilidade.
Entretanto, quando a criança e o adolescente são vítimas da Alienação Parental, que se configura em atos antiéticos e de descuidado, sofrem no âmago de suas almas, de forma que o alienador se olvida que o afeto é elemento essencial na formação da estrutura psíquica do ser humano, sendo fundamental para aqueles, que tenham suas personalidades construídas num ambiente alicerçado pela generosidade, cuidado, aconchego, proteção integral, atenção, carinho, compreensão, bem estar, acolhimento.
Mesmo antes de ser instituída no ordenamento Pátrio, a Alienação Parental, na prática, ocorria com muita freqüência, causando grande repercussão negativa na vida individual, familiar e social. Contudo, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código Civil e a Constituição Federal já traziam mecanismos de proteção para o infante e o jovem em qualquer situação de risco físico ou mental, até mesmo porque é de bem se ver que a falta de previsão legal, não significa ausência de direitos.
Em verdade a Alienação Parental, processo que ocorre na sociedade familiar, é uma forma violenta de exercer maus-tratos, abuso moral e emocional, quando do exercício do poder parental, ferindo de morte o direito individual fundamental da personalidade da criança e do adolescente de partilhar uma convivência saudável com ambos os genitores e, muitas vezes, com familiares paterno-maternos, direito este previsto no caput do artigo 227 da Carta Política de 1988, in verbis:
Constituição Federal de 1988[20]
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
De forma inteligente o artigo 3º. do Diploma legal específico (Lei n°. 12.318 – 26/08/2010) indica que a prática da Alienação Parental viola o direito fundamental da criança e do adolescente a saudável convivência familiar, assim como constitui abuso moral contra estas vítimas, além de prejudicar a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar e acarretar em descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
Em recente julgado paradigmático, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial n°. 1.159.242 - SP (2009/0193701-9)[21], obrigou o genitor a indenizar a sua filha, a título de danos morais, em razão de abandono afetivo. Todavia, a Relatora do leading case, Ministra Nancy Andrighi, ressaltou que nestes casos há a necessidade de ser demonstrado o ato ilícito, bem como o dolo e a culpa do agente, ao tempo em que salientou que algumas circunstâncias impossibilitam a prestação do cuidado por um dos pais, como a alienação parental, que, para ela, deverá servir de excludente de ilicitude civil.
Muitos doutrinadores se referem à Alienação Parental como sendo uma Síndrome, ou seja, Síndrome da Alienação Parental. Entretanto, esta não foi reconhecida como uma doença, fato comprovado a partir de pesquisa no Código Internacional de Doenças (CID 10).
A criança ou adolescente alienado por seu genitor guardião, se não tratado no âmbito da psicologia / psicanálise, poderá permanecer com seqüelas existenciais e sociais nefastas (distúrbios psicológicos), com efetivo comprometimento de sua higidez mental[22].
Todavia, várias são as vítimas da Alienação Parental: o genitor alienador, o genitor alienado, a criança ou adolescente, que passam por um processo de coisificação e, conseqüentemente, toda a sociedade. Este entendimento é compartilhado por Alan Minas[23], que, em entrevista para a Revista Leis & Letras, afirmou:
Leis & Letras: Quais são as principais vítimas da Alienação Parental ?
Alan Minas: Inegavelmente a principal vítima é a criança que se torna órfã de um genitor vivo. Mas, seguramente, todos são vítimas: o genitor alienado, que se vê banido do convívio com seu filho por longos anos, às vezes pelo resto de sua vida; o genitor alienador, que também é vítima de si mesmo, pois vive o tormento de pautar sua vida na obsessão diária de afastar o outro genitor do filho, se ‘apossando’ da criança; e, por fim, toda a sociedade é vítima e vai contabilizar as seqüelas dessa guerra sem vencedores e insana no futuro. Nesse jogo de posse e guarda todos perdem. O próprio termo ‘ter a guarda’ traz em si a equivocada idéia de posse reforçada (ter = possuir; guarda = controlar). Para o genitor doentio, ’ter a guarda’ é ser dono da criança. A criança não é propriedade do pai nem da mãe. A criança é da humanidade.
O Estado, a Sociedade, as Famílias e os Indivíduos devem tratar a Alienação Parental como um tema de interesse público de extrema importância, pois as vítimas destas práticas, que vivenciam grande sofrimento humano, são e serão os adultos desestruturados e minguados do hoje e do amanhã, que compõem e comporão o maior núcleo social.
4 A Guarda Compartilhada como meio de evitar a Alienação Parental
A guarda compartilhada, quando aplicada em caso de litígio familiar entre casal, que disputa a guarda de criança ou adolescente, pode ser uma solução viável para se evitar a Alienação Parental.
Na prática forense, os intérpretes do direito[24] vêm entendendo que a guarda compartilhada deve ser aplicada em situação de consenso, sob o fundamento de que, desta forma, o genitor e a genitora poderão dialogar sobre os interesses do filho.
Todavia, esta idéia não condiz, sequer, com a letra fria da lei, bem como com a alma do dispositivo. Em verdade, em situação conflituosa, a aplicação da guarda compartilhada, permite que os adultos envolvidos na demanda, assumam e exerçam os papéis (funções) de pai e mãe, independentemente, das contendas existentes entre o homem e a mulher (ou o homem e o homem ou a mulher e a mulher, em caso de união homoafetiva), de modo a atender o melhor interesse dos filhos: não se separar (acepção aqui usada em sentido lato) dos pais[25].
Com o mesmo pensamento, Giselle Câmara Groeninga[26], em artigo de sua autoria, aduz:
Em outras palavras, a verdade das relações que deve buscar o processo judicial, e as perícias que o integram, implica na consideração do princípio do superior interesse da criança e do adolescente que, necessariamente, congrega o exercício das funções paterna e materna e, assim, os interesses do pai e da mãe. A separação, termo que uso aqui em sentido lato, implica justamente em um trabalho mental de distinção entre casal conjugal e parental. E os impasses relativos ao exercício do poder familiar pós-separação dizem respeito à dificuldade em distinguir as funções, que encontravam-se sobrepostas quando era conjunta a convivência.
Esta grande controvérsia jurídica que existia, em relação à guarda compartilhada não ser aplicada nas separações litigiosas, foi dirimida por meio do julgamento do Recurso Especial n°.1.251.000 - MG (2011/0084897-5)[27], no qual restou evidenciado que se deve atender o melhor interesse da criança e não os anseios egoísticos dos pais litigantes.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.251.000 - MG (2011/0084897-5)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : R R F
RECORRIDO : A M P J DE S
INTERES. : R R J
EMENTA
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.
1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC, inviável a alegada violação de dispositivo de lei.
2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.
3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.
4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.
5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.
6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.
7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.
8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter umavisão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas.
9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observada as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas.
10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.
11. Recurso especial não provido.
Por outro lado, quando fixada a guarda unilateral, com práticas de Alienação Parental, a criança ou adolescente poderá sofrer verdadeiro conflito de lealdade em relação ao pai/mãe guardião e ao pai/mãe visitante, temendo ao abandono do primeiro, em detrimento do segundo, caso estabeleça alguma espécie de vínculo com o visitante, então alienado.
Outro não é o entendimento de Caetano Lagrasta Neto[28], que afirma:
Esse afastamento, nos estágios médio ou grave, acaba por praticamente obrigar a criança a participar da patologia do alienador, convencida da maldade ou da incapacidade do alienado, acabando impedida de expressar quaisquer sentimentos, pois, caso o faça, poderá descontentar o alienador, tornando-se vítima de total abandono, por este e por todos os responsáveis ou parentes alienados.
Filho precisa de pai e mãe[29] (duplo referencial) para estruturar a sua personalidade dignamente (individualidade) e a guarda compartilhada é o mecanismo mais eficaz para inibir a Alienação Parental no seio de um núcleo familiar, quando da ocorrência da ruptura conjugal, com má elaboração da nova situação por parte de um dos cônjuges / conviventes.
Desta forma, a possibilidade de convívio com o filho para os pais separados (acepção aqui usada em sentido lato), deixará de ser arma de vingança, pois ambos terão igualdade de contato e vivência, com a aplicação da guarda compartilhada, fato que impedirá que o acesso ao filho seja moeda de troca ou de desforra.
5 Referências
A MORTE INVENTADA - Alienação Parental. <http://www.amorteinventada.com.br> Roteiro e Direção: ALAN MINAS. Produção: Daniela Vitorino. Brasil. Caraminhola Produções, 2009. 1 DVD (78 min), color.
BRASIL, Decreto Lei n°. 2.848 – 07/12/1940. Código Penal. Publicado no D.O.U. datado de 31.12.1940. Disponível em: < http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em 10. nov. 2010.
BRASIL, Lei n°. 11.698 – 13/06/2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Publicada no D.O.U. datado de 16/06/2008. Disponível em: < http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 02. dez. 2009.
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[1] Graduada em Direito pela Universidade Católica do Salvador (UCSAL). Pós-graduada em Direito Civil pela Universidade Salvador (UNIFACS). Aluna Especial da Disciplina de Direito de Família do Mestrado em Família na Sociedade Contemporânea da Universidade Católica do Salvador (UCSAL). Advogada atuante em Salvador-Bahia, sócia do Escritório Brianti Lage Alonso Advogadas Associadas SC. Professora convidada do Curso de Especialização em direito civil do Programa de Pós-Graduação em direito da Universidade Salvador (UNIFACS). Membro da Diretoria e da Comissão Científica do Instituto Brasileiro de Direito de Família, seção Bahia (IBDFAM/BA) – biênio 2012/2014. Membro da Diretoria da Associação Brasileira de Mulheres de Carreira Jurídica, seção Bahia (ABMCJ/BA).
[2] Cumpre elucidar que a palavra ‘separação’ será usada em sentido amplo neste artigo, de forma a representar qualquer ruptura de vínculo de conjugalidade existente, seja numa união estável, num casamento, numa união homoafetiva ou numa relação concubinária. Ademais, é oportuno esclarecer que o instituto da separação judicial deixou de existir no ordenamento jurídico brasileiro, restando o divórcio, que é o instrumento capaz de dissolver o casamento e romper o vínculo matrimonial, tudo isto em razão da aprovação e da promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010, que deu nova redação ao art. 226, § 6º, da Constituição Federal de 1988, o qual passou a vigorar com a seguinte redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
[3] A guarda unilateral é aquela estabelecida em favor de, apenas, um dos genitores / pais.
[4] BRASIL, Lei n°. 11.698 – 13/06/2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. publicada no D.O.U. datado de 16/06/2008. Disponível em: < http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 02. dez. 2009.
[5] É evidente que o genitor que revele maior aptidão para propiciar o quanto relacionado no artigo 1.583, § 2°, do Código Civil Pátrio, não está eximido de cumprir com os deveres inerentes ao poder familiar, sejam eles:
“Código Civil - Seção II - Do Exercício do Poder Familiar
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.”
[6] É importante salientar que a medida prevista nesta norma, quando aplicada ao genitor que não puder ou desejar exercer sua paternidade responsável, acaba sendo um “prêmio”, chancelador de sua irresponsabilidade.
[7] MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Compartilhando a Guarda no Consenso e no Litígio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord). Família e Dignidade Humana. ANAIS do V Congresso Brasileiro de Direito de Família (2005, Belo Horizonte). São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 591-601.
[8] Guarda unilateral.
[9] NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional atualizada até 10 de Abril de 2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
[10] NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional atualizada até 10 de Abril de 2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
[11] A Alienação Parental foi nomeada, pela primeira vez, pelo médico psiquiatra Richard Gardner, em 1985, nos Estados Unidos, como sendo uma síndrome.
[12] Para melhor entender a inserção da Alienação Parental como instituto jurídico no ordenamento Pátrio, apresenta-se um breve histórico da trajetória do Projeto de Lei n°. 4.053/2008, de autoria do Deputado Federal Régis de Oliveira, que foi apresentado em 07/10/2008 a Câmara dos Deputados, cujo objeto era a própria Alienação Parental.
Segundo o artigo 1° do mencionado Projeto de Lei: “Considera-se Alienação Parental a interferência promovida por um dos genitores na formação psicológica da criança para que repudie o outro, bem como atos que causem prejuízos ao estabelecimento ou à manutenção de vínculo com este”
O projeto de Lei em comento, também, arrolou algumas práticas típicas de Alienação Parental, bem como fixou medidas para amenizar os efeitos destas ou para inibi-las.
Inicialmente, o Projeto tramitou pela Comissão de Seguridade Social e Família, que votou pela sua aprovação, porém na forma do substitutivo, que apresentou algumas alterações: Ampliou os possíveis atores da Alienação Parental (além dos genitores, poderiam ser alienadores os avôs ou pessoa que tinha a vítima sob sua autoridade, vigilância ou guarda), bem como o rol de vítimas (além da criança, o adolescente poderia sofrer a alienação).
Em seguida o Projeto foi encaminhado para análise e deliberação da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, que votou pela aprovação do Projeto, porém na forma do substitutivo, que apresentou algumas alterações, após a realização de uma audiência pública no mês de outubro do ano de 2009, na qual participaram diversas entidades por seus representantes (ONG APASE – Associação de Pais e Mães Separados, IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, Conselho Federal de Psicologia) e, inclusive, uma pessoa que foi vítima de Alienação Parental.
No substitutivo ao Projeto de Lei n°. 4.053/2008 apresentado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, excluiu-se a criminalização da conduta da Alienação Parental, sob o seguinte argumento: “Por outro lado, não cremos que deva ser mantido o disposto no artigo 9º do Substitutivo em comento, visto que consideramos exagerado criminalizar a conduta da Alienação Parental, pois isto certamente viria a tornar ainda mais difícil a situação da criança ou do adolescente que pretendemos proteger.”
Em 12/03/2010 foi apresentada a redação final do Projeto de Lei em comento, que foi aprovado por unanimidade em 16/03/2010, pela Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados. Em seguida o Projeto seguiu para o senado Federal na data de 25/03/2010, quando recebeu nova numeração, seja ela Projeto de Lei n°. 20 de 2010. Nesta Casa Parlamentar o Projeto passou pelas Comissões de Direitos Humanos e Legislação Participativa; e de Constituição, Justiça e Cidadania, cabendo à última a decisão terminativa, sendo que permaneceu ao final com a mesma redação oriunda da Câmara dos Deputados.
Entretanto, o Presidente da República, nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição Federal de 1988, decidiu vetar parcialmente o Projeto, mais precisamente os artigos 9°. (que tratava sobre a mediação) e 10°. (que alterava o art. 236 da Lei no 8.069/1990), ao passo que sancionou a Lei n°. 12.318 em 26/08/2010, para regular o instituto da Alienação Parental no Brasil.
[13] BRASIL, Lei n°. 12.318 – 26/08/2010. Dispõe sobre a Alienação Parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Publicada no D.O.U datado de 27/08/2010 e retificado no D.O.U datado de 31/08/2010. Disponível em: < http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 10. nov. 2010.
[14] STJ – Resp nº 1.159.242 - SP (2009/0193701-9)
“O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n°. 1.159.242 - SP (2009/0193701-9), Recorrente: Antônio Carlos Jamas dos Santos, Recorrida: Luciane Nunes de Oliveira Souza. Relatora: Min. Nancy Andrighi, Brasília, 10. maio. 2012. Disponível em: < http://www.stj.jus.br>. Acesso em 02. set.. 2012).
[15] TRINDADE, Jorge. Síndrome da Alienação Parental (SAP). In: DIAS, Maria Berenice (coord.). Incesto e Alienação Parental: Realidades que a Justiça Insiste em não Ver. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 101-111.
[16] O Código Penal brasileiro prevê, em seu artigo 339, o crime de Denunciação Caluniosa, cujo fato típico corresponde a: “Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente”
[17]BRASIL, Lei n°. 12.318 – 26/08/2010. Dispõe sobre a Alienação Parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Publicada no D.O.U datado de 27/08/2010 e retificado no D.O.U datado de 31/08/2010. Disponível em: < http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 10. nov. 2010.
[18] Lei n°. 12.318/2010.
“Artigo 5°. [...]
§ 2o A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de Alienação Parental” (grifo nosso)
[19] BRASIL, Lei n°. 12.318 – 26/08/2010. Dispõe sobre a Alienação Parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Publicada no D.O.U datado de 27/08/2010 e retificado no D.O.U datado de 31/08/2010. Disponível em: < http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 10. nov. 2010.
[20] NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional atualizada até 10 de Abril de 2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
[21] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n°. 1.159.242 - SP (2009/0193701-9), Recorrente: Antônio Carlos Jamas dos Santos, Recorrida: Luciane Nunes de Oliveira Souza. Relatora: Min. Nancy Andrighi, Brasília, 10. maio. 2012. Disponível em: < http://www.stj.jus.br>. Acesso em 02. set.. 2012.
[22] De modo exemplificativo, pode-se verificar a seguir, algumas conseqüências que o processo de Alienação Parental pode gerar numa criança ou adolescente:
- A criança ou adolescente não mais distingue o que é mentira (versão) e verdade (fato), passando a acreditar nas versões fantasiosas do Alienador, como se fossem realidade;
- O vínculo entre a criança ou adolescente e o seu genitor alienado poderá ser destruído ou desconstruído;
- A criança ou adolescente é levado e programado a odiar e a rejeitar o genitor visitante;
- A criança ou adolescente pode desenvolver transtornos emocionais, psicológicos e/ou psiquiátricos, pois o seu paradigma principal será o genitor alienador (tais como: isolamento, hostilidade, agressividade, irritabilidade, nervosismo, angústia, medo, insegurança, desespero, ansiedade, tristeza, depressão, complexo de culpa quando se dá conta de que fez parte inconscientemente de um plano injusto, baixa tolerância à frustação, desorganização mental, dupla personalidade, transtorno de identidade ou imagem, inclinação às drogas e ao álcool, assim como, nos casos mais graves, idéias ou comportamentos suicidas).
[23] MINAS, Alan. Síndrome da Alienação Parental e a Implantação de Falsas Memórias. Revista Jurídica Leis & Letras, ano III, n. 17, Leis & Letras, p. 14-15, 2009.
[24] Sejam eles: Magistrados, Promotores de Justiça, Defensores Públicos e Advogados.
[25] O momento de conflito e de crise, que permeia o desfazimento de um vínculo conjugal, é favorável à apresentação da guarda compartilhada, tendo em vista que, através desta, o casal pode ajustar uma nova organização familiar, para que possa exercer suas funções de pais.
[26] GROENINGA, Giselle Câmara. Alienação Parental: Revisão Necessária. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. N° 11.Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2009, p. 105-114.
[27]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.251.000 - MG (2011/0084897-5), Recorrente: R.R.F., Recorrido: A M P J DE S. Relatora: Min. Nancy Andrighi, Brasília, 23. agosto. 2011. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 02. set.. 2012
[28] NETO, Caetano Lagrasta. Parentes: Guardar e Alienar. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. N° 11.Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2009, p. 38-48.
[29] Filho precisa de pai e mãe ou das pessoas que exerçam estas funções.
NúñEZ Carla Alonso Barreiro . Guarda Compartilhada: Um Caminho para Inibir a Alienação Parental. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/artigos/detalhe/877. Acesso em15/05/2013
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