Separação e Divórcio NCPC

Procedimentos de jurisdição voluntária

REQUERIMENTO DE SEPARAÇÃO E DE DIVÓRCIO

AÇÃO DE SEPARAÇÃO OU DE DIVÓRCIO.

Verifica que nem sempre se observa corretamente a distinção entre jurisdição voluntária ou litigiosa, com relação ao nome da ação, nos auditórios forenses. É comum constar da petição “Ação de divórcio consensual” ou “ação de separação consensual”.  Ora, se há consenso, não há que se falar em ação, na ausência de pretensão resistida. Assim, o nome correto é “requerimento de divórcio” ou “requerimento de separação” já que estamos diante de procedimento de jurisdição voluntária. Portanto não há lide, não há pretensão resistida.

Por conseguinte, outro equívoco muito perpetrado é quando se trata de separação ou divórcio litigioso, constando da inicial: “Ação de separação litigiosa” ou “Ação de divórcio litigioso”.  Entretanto, há redundância em assim agindo, posto que não há ação sem litígio. Portanto, trata-se de ação de divórcio ou ação de separação. “Ação de divórcio litigioso” ou “ação de separação litigiosa” é pleonasmo.

A PETIÇÃO INICIAL NO DIVÓRCIO, NA SEPARAÇÃO E NA DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL CONSENSUAIS. 

Postas tais considerações, para o divórcio e a separação consensuais, ressalvado nosso entendimento com relação à inconstitucionalidade da previsão da separação no NCPC, que ignorou a emenda constitucional 66/10, o art. 731 exige que conste da petição inicial as disposições relativas

1- à descrição e à partilha dos bens comuns (art. 731, inciso I);

2- as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges (art. 731, inciso II);

3- o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas (art. 731, inciso III);

4- e o valor da contribuição para criar e educar os filhos (art. 731, inciso VI).

CRITICA A TAIS EXIGÊNCIAS

Pensamos que tais exigências contraria o princípio da intervenção mínima e acaba por prejudicar às próprias partes e os filhos, posteriormente. Ora, se não há discordância sobre pensão alimentícia, guarda, visitas de filhos e partilha de bens, pretendendo os cônjuges apenas se separar, dissolver a união estável ou se divorciar, exigir que constem tais matérias da petição  poderá acabar em prejuízo das partes, no futuro. Parece-me que os requerentes poderão, simplesmente, afirmar, na inicial, que não há discordância sobre tais pontos, deixando de esmiuçar tais questões, na inicial, eis que, se posteriormente, caso haja discordância e se ausente acordo extrajudicial, o assunto deverá ser discutido em ação própria.  Ressalta-se que se constar o valor dos alimentos, da inicial, apenas por exigência legal, quando mais tarde o cônjuge ou filhos realmente vierem a necessitar, o valor poderá estar defasado e, uma revisional não é tão rápida como também não é fácil antecipação de tutela em tal ação, eis que se trata de questão fática, ainda carente de provas.  Portanto, se não constar valor de alimentos, da inicial, basta, na hipótese aventada, propor ação de alimentos, com fixação, imediato, de alimentos provisórios, por exemplo.

PARTILHA POSTERIOR

Pelo parágrafo único, do artigo 731, se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658, ou seja, seguindo o rito da partilha no inventário. Portanto e como já era praxe no direito de família, a ausência de partilha não inibe o decreto de divórcio e, caso o novo casamento seja realizado, sem que partilhado o patrimônio do casal divorciado, o regime de bens no novo casamento será de separação total obrigatória, por descumprimento de causa suspensiva, se não relevada pelo juiz.

Pelo artigo 732, as disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensuais aplicam-se, no que couber, ao processo de homologação da extinção consensual de união estável, independentemente da diversidade de sexo.

DIVÓRCIO, SEPARAÇÃO E EXTINÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EXTRAJUDICIALMENTE

O art. 733 autoriza o divórcio amigável, a separação consensual e agora também a extinção consensual da união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.

O § 1º do art. 733 afirma que a escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras. E, pelo parágrafo segundo, deste artigo 733, o tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS – PRESENÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO E PUBLICAÇÃO DE EDITAIS. 

Pelo art. 734 a alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justifiquem a alteração ressalvados os direitos de terceiros.  O § 1º deste artigo faz exigência que antes não existia, com relação à mutabilidade do regime de bens, instituída pelo Código Civil de 2002, ao determinar que o juiz, ao receber a petição inicial, determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital para divulgação da pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação desse edital. Ora, a intervenção de Ministério Público é descabida, eis que para escolher o regime de bens, no pacto antenupcial, o casal tem plena liberdade. Assim, também deveria ser em juízo, para modificá-lo, como também poderia o legislador permitir a alteração extrajudicial. Depois, a publicação do edital acaba atrasando o procedimento, além de encarecê-lo e, como sabido, esta utópica publicação de edital é de pouco ou nenhum efeito prático.

MEIOS ALTERNATIVOS DE PUBLICAÇÃO DE EDITAIS.  

Pelo § 2º, do art. 734, os cônjuges, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros. Esta preocupação exagerada do legislador, com a divulgação da alteração do regime de bens, não tem justificativa. Ora, o direito de terceiro é resguardado automaticamente, pelo simples fato de que, a alteração, em prejuízo de terceiro, não terá eficácia. Para o terceiro é como se alteração alguma houvesse, eis que a sentença que modificou o regime de bens nãopoderá atingi-lo, já que não fez, este terceiro, parte neste procedimento de jurisdição voluntária, que sequer faz coisa julgada.

Depois, na prática, não indicando o legislador quais são estes outros meios  alternativos para publicação de editais e deixando a critério do juiz aceitá-los ou não, acabará, até mesmo em razão da lei do menor esforço, a publicação de edital ocorrendo, como regra,  somente através do Diário Oficial.

Também o § 3º do art. 734 exige, burocratizando e encarecendo mais ainda o procedimento que, após o trânsito em julgado da sentença, sejam expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades afins.

0/11/2015

Autor: Newton Teixeira Carvalho Doutorando pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (2013) em Teoria do Estado e Direito Constitucional. Desembargador da 13ª Câmara Cível do TJMG. Professor de Direito de Família na Escola Superior Dom Helder Câmara.

Fonte: http://www.domtotal.com/colunas/detalhes.php?artId=5511